A demandait le rapatriement de son fils, parti volontairement en Syrie en 2014 à l’âge de 18 ans, pour y exercer en tant qu’infirmier dans les hôpitaux, et détenu par la suite dans le nord-est syrien (puis transféré en Irak en cours d’instance). Le tribunal administratif avait rejeté sa demande pour incompétence de la juridiction administrative, la demande de rapatriement n’étant pas détachable de la conduite des relations internationales. La cour administrative d’appel avait rejeté l’appel estimant, elle, que la situation ne relevait pas de « circonstances exceptionnelles » au sens de l’arrêt H.F. et autres c. France du 14 septembre 2022 (n°24384/19 et 44234/20) justifiant l’exercice d’un contrôle sur la décision contestée. M.A s’est donc pourvu en cassation contre cet arrêt.

L’arrêt F. précité avait posé le principe selon lequel, dans des circonstances exceptionnelles, le refus de rapatrier un ressortissant doit pouvoir faire l’objet d’un contrôle par un organe indépendant, apte à vérifier l’absence d’arbitraire dans la décision de refus. En effet, en droit l’article 3 §2 du protocole n° 4 à la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) prévoit que « Nul ne peut être privé du droit d’entrer sur le territoire de l’État dont il est le ressortissant ».

Sur le fondement de ces stipulations, la Cour européenne des droits de l’homme s’est prononcée sur la faculté, pour les proches de personnes détenues en Syrie dans des conditions analogues à celles de l’espèce, de solliciter auprès de leur État le rapatriement des intéressés et de contester la décision de rejet opposée à de telles demandes.

Par un arrêt de Grande chambre du 14 septembre 2022, la Cour européenne des droits de l’homme a jugé :

• que si l’article 3 §2 du protocole n° 4 ne garantit pas aux nationaux d’un État qui se trouvent en dehors du territoire de celui-ci un droit général au rapatriement, cet article peut faire naître une obligation positive d’entreprendre des démarches en ce sens lorsque, eu égard aux particularités d’un cas donné, le refus de l’État d’entreprendre toute démarche conduirait le national concerné à se retrouver dans une situation comparable, de facto, à celle d’un exilé ;
• qu’en raison de la nature et de la portée du droit protégé par l’article 3 du protocole n° 4 et de l’absence en droit international d’un droit général au rapatriement, cette obligation positive doit recevoir une interprétation étroite et n’obliger les États qu’en présence de « circonstances exceptionnelles » (pt. 261) ;
• dans cette hypothèse, le contrôle de la Cour européenne des droits de l’homme doit se limiter à la vérification de l’existence d’une protection effective contre l’arbitraire dans la manière dont l’État s’est acquitté de son obligation positive (ibid.) ;
• le rejet d’une demande de retour présentée dans le contexte litigieux doit pouvoir faire l’objet d’un examen individuel approprié, par un organe indépendant et détaché des autorités exécutives de l’Etat, sans pour autant qu’il doive s’agir d’un organe juridictionnel (§ 276).

A la suite de cette décision, le Tribunal administratif de Paris avait refusé de s’aligner sur la jurisprudence strasbourgeoise, en maintenant – comme en l’espèce – sa déclaration d’incompétence fondée sur la théorie de l’acte de gouvernement (TA Paris, ord., 22 déc. 2022, n° 2226431 ; CE, ord. 1^er mai 1822, Laffitte, Req. N° 5363). Mais la Cour administrative d’appel de Paris s’était finalement déclarée compétente pour connaître des recours formés contre le refus du gouvernement français de rapatrier des ressortissants détenus dans des camps ou prisons du Nord-Est syrien (CAA Paris, 27 févr. 2025, n^os 23PA04014, 23PA05213 et 23PA05354, Dalloz actualité, 11 mars 2025, obs. E. Maupin ; AJDA 2025. 415 ). C’est cette grille de lecture que suivait l’arrêt attaqué de la Cour administrative d’appel de Paris (CAA Paris, 27 févr. 2025, n^os 23PA05180).

Saisi de cette décision, le Conseil d’Etat, dans un arrêt d’Assemblée( n° 503858), procède par substitution de motifs, et établit une distinction :

• Soit, le retour du ressortissant ne suppose que la délivrance d’un titre de circulation, alors le droit fondamental de tout Français à rejoindre le territoire national s’applique, sous le contrôle du juge administratif, et ne peut être entravé que par nécessité impérieuse d’ordre public.
• Soit, la demande nécessite l’engagement de négociations avec des autorités étrangères ou une intervention sur un territoire étranger, alors la décision n’est pas détachable de la conduite des relations internationales, donc le juge administratif est incompétent, quelles que soient les circonstances.

Ainsi, une demande qui suppose une négociation diplomatique ou une opération sur le sol syrien échappe par principe au juge, indépendamment de la situation individuelle invoquée.

Le résultat pratique est que le contrôle exigé par la Cour de Strasbourg reste, à ce jour, sans traduction procédurale en droit interne dès lors que l’opération matérielle de rapatriement suppose une action extraterritoriale — ce qui est presque toujours le cas pour les personnes retenues en zone syrienne ou irakienne sous contrôle kurde.

Les conclusions du rapporteur public, disponibles sur Arianeweb, éclairent sur les raisons de ce choix, le rapporteur estimant que la théorie de l’acte de gouvernement dont il affirme le fondement constitutionnel, rend la juridiction administrative, quelles que soient les circonstances, incompétente pour connaître des recours tendant à l’annulation du refus opposé à une demande de rapatriement, dès lors qu’il n’est pas détachable de la conduite des relations internationales de la France.

Invitant les pouvoirs publics à tirer les conséquences de l’arrêt de la CEDH du 14 septembre 2022, il relève que la création d’une commission indépendante compétente pour donner des avis pourrait s’effectuer par voie réglementaire, ce qui contribuerait à la transparence du processus décisionnel.

Conséquence logique du motif substitué : les moyens tirés de l’insuffisance de motivation et de la dénaturation des pièces deviennent inopérants — puisque le motif retenu par le Conseil d’Etat ne repose plus sur l’appréciation des circonstances propres au requérant, mais sur la nature intrinsèquement diplomatique de l’acte demandé. Le pourvoi est donc rejeté sans que la situation individuelle de son fils n’ait, juridiquement, à être examinée.

D’autres voies semblaient pourtant envisageables et ce d’autant que le Ministre lui-même, dans ses écritures, se conformait à la jurisprudence de la CEDH.

Le Conseil d’Etat pouvait faire évoluer son office comme il l’avait fait à l’occasion :

• de la consécration d’une responsabilité du fait des lois contraires aux engagements internationaux (CE, Ass., 8 février 2007, Gardedieu, n° 279522, au Recueil).

Et, dans le domaine des relations internationales :

– du contrôle du respect de la condition de réciprocité prévue à l’article 55 de la Constitution (CE, Ass., 9 juillet 2010, Mme Cheriet-Benseghir, n° 317747, au Recueil) ;

– ou encore de l’interprétation, par le juge administratif lui-même, de la portée des traités internationaux (CE, Ass., 29 juin 1990, GISTI, n° 78519, au Recueil).

7. Il pouvait aussi désigner lui-même l’organe indépendant et détaché des autorités exécutives de l’État visé par la décision de la cour européenne puisque comme cela a été rappelé par la présidente Dumortier à l’occasion de ses conclusions sur l’affaire d’Assemblée « Cheriet-Benseghir » du 9 juillet 2010 précité, où il s’était reconnu le droit, dans le silence des textes, de déterminer de manière prétorienne non seulement l’autorité compétente pour prendre une décision, mais aussi les conditions de forme qu’elle doit respecter.

Et, au cas de la présente affaire, il aurait pu retenir que cette mission pouvait être exercée par le Défenseur des droits. Plusieurs arguments étaient avancés en ce sens :

D’une part, le statut constitutionnel du Défenseur des droits (art. 71-1 de la Constitution), d’autre part, sa qualité d’autorité administrative indépendante (art. 2 de la loi organique. n° 2011-333 du 29 mars 2011 relative au Défenseur des droits).

L’avenir dira le choix des pouvoirs publics, on ne peut toutefois que déplorer le retour au statu quo actuel.